2016年1月20日星期三

【China AIDS:8238】 公众参与立法技术谈:“两会游说”实操攻略

公众参与立法技术谈:"两会游说"实操攻略

2016-01-19 李楠 
在路上
以介绍公共生活践行者的经验、观察和思考为宗旨。有干货者,欢迎来稿!


为了方便公民了解"两会"时期游说人大代表和政协委员的基本程序,分享相关的经验,本文介绍了人大代表相关制度,兼谈政协委员相关制度,一共五个部分,依次是:游说代表的切入点、如何联系代表、如何撰写建议稿、如何跟踪后续进展、实例分析。


本文来自Public Participation Lab


引言:


八届三中全会提出,在人大设立代表联络机构,完善代表联系群众制度;通过建立健全代表联络机构、网络平台等形式密切代表同人民群众联系。2016年的地方"两会"于1月份陆续召开,全国"两会"也将于3月5日开幕,为了方便公民了解"两会"时期游说人大代表和政协委员的基本程序,分享相关的经验,我们撰写了这篇文章。本文以介绍人大代表相关制度为主,兼谈政协委员相关制度,一共五个部分,依次是:游说代表的切入点、如何联系代表、如何撰写建议稿、如何跟踪后续进展、实例分析



1
游说代表的切入点
一般来说,人大代表提交的为"建议",如果有30人以上联名或者以一个代表团的名义提出,则可称之为"议案";政协委员所提交的一般称之为"提案"。每年3月份"两会期间",因为代表们集中到北京开会,加上媒体频繁报道,许多公民、学者、NGO、企业等都希望通过游说代表在两会建言献策。

"两会"期间,人大代表和政协委员除了审议"一府两院"工作报告及中央财政预决算外,还涉及以下重大决策事项,这部分是公民游说代表的切入点:

1、立法项目征集:其中包括法律、行政法规等法律文件的制定和修订,符合30人联名或者代表团名义提出的也被称为"立法案"。"对尚未列入工作计划的加强调研论证,议案所提立法项目确属必要、立法条件较为成熟的,研究提出列入年度立法计划或者补充列入立法规划的建议"(十二届全国人大三次会议副秘书长王万宾:《关于第十二届全国人民代表大会第三次会议代表提出议案处理意见的报告》)。立法规划又分为三类立法项目,详见本篇第五部分。

2、提起开展法律检查、法律评估的建议,或称为"有关监督方面的议案(建议)":全国人大常委会最近几年每年都会组织开展对法律实施的执法检查,国务院部委也会定期对相关的行政法规、部门规章进行立法后评估。"针对代表议案反映比较集中的问题,结合全国人大常委会监督工作安排,研究提出安排听取审议专项工作报告、开展执法检查、进行专题调研的建议"(出处同上)。比如2015年"两会"期间姜健等全国人大代表提交了开展《消费者权益保护法》执法检查的议案,后来《消费者权益保护法》执法检查列入了全国人大常委会2015年监督工作计划,并由全国人大常委会消费者权益保护法执法检查组于2015年6至9月赴10省区开展了执法检查工作。

3、其他重大决策事项:或称之为"有关决定事项",比如设立某个国家节日、建立某种机制等决定事项。例如2015年"两会"期间王金财代表曾建议尽快建立人大讨论决定重大事项"权力清单"机制。 



2
如何联系代表
在"中国人大网"上有所有全国人大代表的名单,尽管有的人大代表曾经建议公开联系方式,但因为涉及个人隐私的争论,该名单上只有一些个人基本信息,但没有联系方式:

http://www.npc.gov.cn/delegate/delegateArea.action。

此外,全国政协委员的名单可见:

http://www.cppcc.gov.cn/zxww/2014/02/27/ARTI1393487184783942.shtml



从全国人大代表的人员构成来看,官员代表比例将近35%,这部分人群普通公民实际上是很难接触得到的,一般来说他们与公民的互动也比较少。根据经验,普通公民的建议要得到人大代表采纳,首选的目标人群是学者、专业技术人员代表,以及媒体报道较多的"明星代表",比如黄细花、赵冬苓等。


图片来自《京华时报》


除了可以通过网络搜索引擎输入"姓名+关键词"的方式外,常见的几种获得人大代表联系方式的途径主要有(注:下文虽然有几处涉及人大代表、政协委员联系方式等个人信息,但都是从公开途径获得,不会侵犯其个人隐私):

1、学校网站

对于学者代表,可以通过学校网站上教职工栏目找到其电子邮箱和通讯地址,其中许多知名高校、中学的校长都是全国人大代表,例如清华大学校长、南京大学校长、武汉大学校长、中山大学校长和内蒙古工业大学校长就分别是上述5个省份代表团的成员。举个例子,如果要找全国政协委员王名的联系方式,可以通过清华大学管理学院的网页找到其电子邮箱和电话;



2、期刊论文

如果是自然科学类的学者,其发表在期刊杂志上的论文一般都会留下电子邮箱。而人文社科类的论文则鲜有附带电子邮箱的。前几年有的公民、NGO为了提涉及保护乙肝携带者权利的建议,就曾通过期刊论文的方式联系到了许多医药卫生界的学者。以上海代表团的陈和生院士为例,我们通过期刊《科研信息化》(2013年04期)上的一篇论文《高能物理实验的数据密集型计算》可以获得其电子邮箱:



3、微博

在2009-2013年微博盛行的时候,许多全国人大代表和政协委员注册了微博并加V认证,可以通过微博评论、私信、@等方式与其取得联系。有的还在微博的个人信息中主动公开了其联系方式,比如广东代表团的黄细花代表就在微博上公布了其邮箱和个人微信号、微信公众号:



4、微信公众号

通过微信的"添加联系人",输入"人大代表"、"政协委员"等关键词可以找到一些人大代表的联系方式。



5、地方人大常委会及其派出机构

有些地方人大常委会在基层设立了若干个基层立法联络点,专门用于收集公民的立法意见;有些地方则在基层设立若干人大代表联络室、人大代表工作室等场所,虽不是专门用于征集立法建议,但是其主题更为宽泛。以广州为例,其划分人大代表联络站是以所在街道辖区范围内生活、工作的代表来划分的,所以有的街道联络站可能都会包含市、省、全国等多级人大代表。同时,各级人大也会每年定期安排人大代表述职会,即代表在当地选民面前报告其工作情况,接受选民质询。此外,当地公民也可以当面向人大常委会询问是否可以提供代表的联系方式。



有的地方则开通了网上联系代表的平台,比如广州市天河区车陂街道的人大车陂网: http://thrdcb.com/index.asp



值得一提的是,《代表法》规定,闭会期间,人大代表以小组活动为原则,所以如果需要与人大代表见面,通过人大代表联络室和代表述职会等是一个比较妥当的方法。

联系人大代表的时候也要注意所提建议跟该代表的专业、关注领域等联系起来。作家阿来就提出,他一般不会提交其不专业的领域的建议、议案(中国新闻周刊《"我没法把他的建议变成我的议案"》http://www.chinanews.com/gn/news/2009/03-13/1601130.shtml)。




3
如何撰写建议稿
1、全国人大代表和政协委员都能提哪些建议、议案、提案?

在"中国人大网"的"人大知识"栏目中,《人大代表提出议案还需要注意哪些问题?》(http://www.npc.gov.cn/npc/sjb/2013-02/19/content_1755203.htm)这篇文章有这么一段话:

"根据本级人大的职权提出议案。因为只有符合本级人大职权范围的议案,才有可能列入人大会议议程,才能真正作为代表议案处理。凡属其他各级人大职权范围内的事项,政府职权范围内的事项,人民法院和人民检察院职权范围内的事项,政党、社会团体、企事业组织和个人的事务,以及其他不属于本级人大职权范围内的事项,如制定行政法规、调整行政区划、增加机构编制、申请建设项目、申请财政拨款、案件申诉等,不应作为议案提出。特别是要注意,不要以为只有代表议案重要或者受重视,而把属于代表建议、批评和意见的内容作为代表议案提出。"

按照这种说法,全国人大代表参加的是全国人大的会议,即应该提符合全国人大及其常委会职责范围内的建议、议案,那么,能否涉及关于行政法规、部门规章的制定、修订,能否涉及法院、检察院等司法机关的问题?我认为该说法不够准确:

①尽管全国人大属于最高权力机关,主要负责立法等工作,但是由于其立法能力不足,加上人大代表也不是专职的,往往很多立法问题授权给国务院及其部委来解决,比如《行政复议法》是授权国务院法制办制定、修订,《人口与计划生育法》修订草案也是由卫计委完成的。近年司法体制改革备受关注,2015年两会期间有代表提交了"关于建立检察机关提起公益诉讼制度的议案", 全国人大法律委员会就对此议案进行了研究,并于2015年7月1日第十二届全国人大常委会第十五次会议通过了《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》(见《全国人民代表大会法律委员会关于第十二届全国人民代表大会第三次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》 http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-12/28/content_1957327.htm)。

②实践中,每年"两会"之后,国务院、全国人大和全国政协会对所有的建议、议案、提案进行部署,并交办各个承办单位,这在国务院中央办公厅发布的《关于做好全国人大代表建议和全国政协委员提案办理结果公开工作的通知》(国办发〔2014〕46号)中就有所体现。再者,也有不少代表提的建议就是涉及国务院的行政法规或者部门规章,比如黄细花代表在国务院法制办进行《社会抚养费征收管理条例》修订的时候就曾向全国人大常委会提交了《关于废止、取消社会抚养费的建议》;全国人大代表孙传敏也提交过《建议尽快制定生活垃圾管理条例的建议》;2015年买世蕊等代表于"两会"期间提交的修订《政府制定价格听证办法》的议案后来也由全国人民代表大会财政经济委员会和国务院发改委承办了。

综上,即使是涉及国务院及其职能部门,以及最高院、最高检的事项,也是可以游说全国人大代表、政协委员向全国人大、全国人大常委会提交建议、议案或者提案的。

2、一份好的建议、议案、提案应该包含哪些原则?

①一事一案原则,根据《中国人民政治协商会议全国委员会提案工作条例》"提案须一事一案,实事求是,简明扼要,做到有情况、有分析、有具体的建议"。《代表法》规定,"建议、批评和意见应当明确具体,注重反映实际情况和问题"。

②有代表性,有事实和案例支撑。一般来说,所提建议、议案、提案最好是能够与当前社会热点相结合,以体现其广泛的社会代表性。同时,有代表性也要求不能局限于个案或者个人、小团体利益。此外,如果是立法案,也可以论及相关的地方性法规或者地方政府规章在各地的实施状况。

③具备可操作性、有建设性。比如如果是立法案,一般要求提供相应的草案,并且要考虑与之相关的立法状况。如果是涉及宏观政策的,应当对现有的政策有所突破。有的人大代表在接受媒体采访的时候表示"我觉得,现在有一部分议案有点像拾遗补缺,有些政府其实已经很强调了,比如扩大就业、中小企业的问题等,这些经济方面的问题公众比较关注,政府也重视,现在各地提的也有好多"。(中国新闻周刊《人大代表阿来:"我没法把他的建议变成我的议案"》http://www.chinanews.com/gn/news/2009/03-13/1601130.shtml)。

④注重时效。人大立法讲究"年度有计划、五年有规划、长远有纲要"。全国人大有五年的立法规划,上一次是于2013年10月公布的五年立法规划,十二届全国人大常委会的任期为2013年3月到2018年3月。如果是最近几年刚刚制定或者修订的法律,其实并不太合适在本届(最近五年内)提出新的立法案,但是可以考虑提出修订其他法律、行政法规使之相衔接,或者制定实施细则等。如果是已经列入了立法规划及当年度立法工作计划的,就不需要把重点放在阐释为什么要制定该法的理由了,而应当集中到具体的制度设计中。

特别提醒:想要提立法案的朋友一定要关注以下几个文件:

①十二届全国人大常委会五年立法规划: 
http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/syxw/2013-10/31/content_1812095.htm

②《全国人大常委会2015年立法工作计划》 
http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/lfdt/2015-05/25/content_1936926.htm

③国务院2015年立法工作计划 
http://www.gov.cn/gongbao/content/2015/content_2929346.htm

3、可以的话,将建议指向某一个部门承办

尽管全国人大秘书处和主席团会将相关的建议、议案和提案会同各个专门委员会进行处理,但是除了由全国人大常委会牵头办理的之外,应该说很大比例的建议、议案、提案都是由国务院及其部委来处理的。比如说如果是制定、修订行政法规的议案、提案,则可以明确指向国务院法制办;如果是某部门规章,则指向国务院某个部委;涉及法院、检察院制度建设的,也可以指向最高院、最高检。

4、格式问题

人大会向代表们发放统一印制的代表建议、批评和意见专用纸,代表应当按照专用纸所列项目和要求填写,并亲笔签名。现在也开始实行通过电子文档方式提出代表建议、批评和意见。所以从公民的角度来说,格式上并不需要特别的要求,也可以参考本文第五部分的制定民法典的议案的格式。

此外,如果是法律案,还涉及到法律评估的技术等问题。在下一篇文章中,我们将会对法律评估的技术进行介绍。



4
如何跟踪后续进展
根据笔者的观察,一般来说议案将会由全国人大的专门委员会进行审议、办理;建议、提案则一般交由国务院及其各部委、最高院、最高检等办理。

1、全国人大主席团和全国人大专门委员会

交由大会审议的议案较少。2015年"两会"期间,根据《全国人民代表大会组织法》和《全国人民代表大会议事规则》的规定,大会秘书处对代表议案逐件进行了分析研究,认为没有需要列入本次全国人民代表大会会议审议的议案。所以所有的代表议案都交由全国人大专门委员会在大会闭会期间审议。上述议案经有关专门委员会审议后,依法向全国人大常委会提出审议结果的报告,并在中国人大网上公开。各个专门委员会的报告一般发布在"中国人大网-重要发布-报告"栏目:http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/node_12491.htm。

以2015年《全国人民代表大会内务司法委员会关于第十二届全国人民代表大会第三次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》(http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-11/04/content_1950320.htm)为例,可以揭示代表议案由主席团转交专门委员会之后的进展:

"一是积极建议将议案提出的一些项目列入十二届全国人大常委会立法规划和全国人大常委会2015年工作要点;

二是结合我委立法和监督工作,就议案提出的有关项目深入调查研究;

三是函商最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部等13个单位提出议案办理意见,并专门召开座谈会进一步研究办理方案;

四是邀请提出议案的代表参加座谈会、专题调研、执法检查等,加强与领衔代表沟通办理意见。"

2、国务院及其部委、最高院、最高检承办

2014年10月,国务院中央办公厅发布了《关于做好全国人大代表建议和全国政协委员提案办理结果公开工作的通知》(国办发〔2014〕46号),要求国务院各部委、最高院、最高检将办理全国人大代表建议、议案及政协委员提案的结果逐步公开,并且提出公民可以依据《政府信息公开条例》向有关部门申请信息公开。该文件提出了信息公开"两步走"的计划:从2015年开始,公布办理复文的摘要及办理情况的采纳程度等;从2017年开始,"对于涉及公共利益、公众权益、社会关切及需要社会广泛知晓的建议和提案办理复文,原则上都应全文公开"。

这种做法虽然地方上早有规定,但是对于涉及全国人大、政协还是首次。以往有关部门只会把办理结果向人大代表、政协委员公开,而面向社会公开之后,信息的透明度、舆论的监督都能够加强。目前,国务院法制办及其他部门陆续在其门户网站上公开了当年办理代表建议、议案的结果的报告。2015年国务院法制办办理建议和提案的复文摘要可见:http://www.chinalaw.gov.cn/article/jggz/zffzxxgk/201510/20151000479183.shtml。




5
实例分析
1、《反家庭家暴法》

从《反家庭暴力法》的出台过程,我们可以一窥人大代表在其中所起的作用。在2012年及更早以前,全国人大代表中就有王月娥等人提交了制定《反家庭暴力法》的建议;全国人大于2013年公布五年立法规划,将《反家庭暴力法》列入二类立法项目(列入规划的立法项目分为三大类:第一类是条件比较成熟、本届任期内拟提请审议的,第二类是需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的,第三类是立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目的),在2014、2015年仍然不断有全国人大代表提交了建议、议案,根据全国人大内务司法委员会的议案审议结果报告,在2015年"两会"上提交的制定反家暴法的议案由主席团交付内务司法委员会,经后者建议,促使反家暴法列入了《全国人大常委会2015年立法工作计划》,并于2015年8月首次进入了审议阶段。

2、《反就业歧视法》

再如推动制定《反就业歧视法》的过程。经过多年的呼吁,2015年《全国人民代表大会财政经济委员会关于第十二届全国人民代表大会第三次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》(http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-11/04/content_1950322.htm)中终于得到了全国人大财经委和人社部的认同,准备将其推动列入下一次的立法规划中:

"孙晓梅等36名代表、高莉等31名代表(第296号、第437号议案)提出,随着经济快速发展,贫富差距被迅速拉大,就业压力增大,就业歧视日益严重,现行反歧视法律制度缺失,对平等就业权的社会保障机制不足,建议制定反就业歧视法。人力资源和社会保障部认为,当前人力资源市场中确实存在对性别、户籍、相貌等方面的歧视现象,解决就业歧视问题是一项长期任务,制定反就业歧视法是该部未来的重点工作目标,将积极会同有关部门开展相关立法调研工作,总结实践经验,待条件成熟时提出立法建议,推动反就业歧视法纳入立法规划。财经委员会同意上述意见。"

3、关于启动民法典编纂的议案

2015年"两会"期间,中国社会科学院法学研究所研究员、全国人大代表孙宪忠等代表提出的第70号议案("关于中国民法典中民法总则的编制体例的议案"),提出民法总则基本的制度框架及立法指导思想。对于议案提出的建议,法律委员会、法制工作委员会将在民法典编纂工作中认真研究。制定民法总则已列入全国人大常委会2016年立法工作计划。"(中国法学网,"民法总则列入2016年立法工作计划孙宪忠代表70号议案中的建议将获认真研究"http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=48431。)



附:


《关于中国民法典中民法总则的编制体例的议案》


孙宪忠

一、案由

十八大四中全会决议提出"编纂民法典"的重大任务,我们一定要努力奋斗,完成这个任务。民法典在我国法律体系中的地位仅次于宪法,对市场经济体制的发展和人民群众权利保护的实践意义甚至超过宪法,所以也是国计民生的根本大法。它的编制完成,标志着我国社会发展文明发展达到了世界的先进水平。但是,因为民法典应该包括的内容十分巨大,从体系上看,它的内容不仅覆盖现有的合同法、物权法、侵权责任法、婚姻法、继承法等民法固有法律,而且还要辐射到公司法、票据法等商事法律和知识产权法,以及现在被称为经济法一些法律,还有涉外民事法律关系方面的法律等。中国民法典编纂的现有法律基础是:(1)我国民法立法应该具备的内容大体都已经制定了法律法规;(2)这些法律法规在改革开放的不同阶段制定,内容不符合当前形势要求者很多。基于这一现实,我国民法典的编纂,并不能走大规模地制定法律的道路,而应该以修订现有法律、整合现有法律资源、最后将这些法律编纂成为民法典,作为可以选择的道路。

具体而言,我国民法典的编纂,具体的任务有三点:(1)修订《民法通则》为《民法总则》;(2)整合现行有效的民法、商法、知识产权法以及部分经济法规的立法群体,消除其内在的制度矛盾,弥补其制度缺陷;(3)将各种民事法律按照科学的体系化规则编纂为一个民法典。而编纂民法典的步骤,也可以此为展开。具体的步骤,也可以以此划分为三步。近期,首先可以开展的工作,是修订《民法通则》为《民法总则》;中期到长期,是整合现有民商法、知识产权法的群体,最后,做法律的最后整理和编纂,完成《民法典》的大业。

根据这个设想,目前编纂民法典的主要任务,就是将《民法通则》修订为民法总则。关于民法总则的编制体系,现提出本议案。

二、案据

目前我国立法关于民法总则的规则、以及法学界对其提出的设想,存在比较明显的缺陷。其中最明显的缺陷,表现在法思想和法技术两个方面。在法思想方面,现有的《民法通则》和各个学者建议稿,都没有在法律行为理论等制度建设中充分承认和采纳民事主体的意思自治原则;在法技术方面则问题更多,比如在法人制度建设方面,没有考虑到上市公司甚至跨国公司这样的公司法人制度建设问题,没有考虑到包括政府在内的公共权力机构从事民事活动所需要的民事主体资格也就是公法法人的制度建设问题;在权利客体方面,没有考虑到防止公用物转化为私有物、尤其是转化为地方政府的私有物的法律制度建设问题;在权利制度方面,没有建立关于民事权利的取得以及消灭、享有以及行使、保护以及限制的重要规则。这些制度缺失,是很不应该的。为完成民法总则的编制任务,在此提出比较系统的制度设计方案。 

三、方案

本方案的确定,以十八大三中全会、四中全会提出的依法治国以及国家治理现代化科学化要求、科学立法的要求等作为基本的指导思想。因为时间急促,我们先提出中国民法总则基本的制度框架,细节的制度将在以后补充。

(一)将我国现有的《民法通则》修改为民法总则,首先应该做的事情,当然是从体系化的角度,将已经制定为法律的合同法、物权法、侵权责任法、涉外法律关系适用法、以及知识产权法群体从通则之中摘除,但是必须在未来的民法总则体系中建立民事权利的一般规则,以体现民法总则确定的民事权利的一般规则对于具体权利的指导关系,保障民法体系内部的和谐统一。

(二)民法总则部分应该保留的第一部分,是关于民法基本原则和总则一般规则的规定。现有《民法通则》第一章的条文基本上都可以得到保留,但是也有做出重大修正的必要。比如,将"公民"改为"自然人",以适应规范中国领土内大量外国居民的民事行为的需要。

在这一部分体系中,应该创制一些制度。最明显的需要,是创制关于民法适用的一般规则。其内容类似于瑞士民法第一条的规定。在这一条文中,应该解决除一般法律适用之外的特别法律适用的问题,比如宪法适用问题,行政部门规章的适用问题,最高法院合最高检察院的司法解释的适用问题,法律习惯和法学原理的适用问题等规则,满足实践的需要。

(三)民法总则的主体制度必须进行重大改造。

1.在自然人的法律制度部分,目前《民法通则》的制度大体可以得到保留。但是婚姻家庭关系的一般规则、监护制度方面应该补充建立老年人、特殊群体保护的特别规则。另外,应该扩展民法上的亲属范围,将目前的法律确定的旁系血亲二等亲的范围限制完全取消,解决我国社会独生子女制度带来的亲属问题。

2."个体工商户、农村承包经营户"部分的规则,应该进行较大的改造。首先,这一部分立法的条目应该改变,以体现民营经济的巨大发展。因此立法者应该进行实际的调研,清晰地掌握我国民营经济的整体结构。其次,对城镇个体工商户这种家庭、或者家族式的经营,应该引导他们走上现代股权-所有权的法权结构。再次,对于农村承包制度,也应该进行实际调研,反映农村十八届三中全会以来因为"长期不变"政策带来的变化,反映农村的行业合作社的发展,反映农民权利股权化的变化。

3.将《民法通则》规定合伙制度从个人的规则中摘除出来,另外建立合伙的制度。因为合伙并不仅仅只发生在个人之间。

4.在法人制度部分要有重大改造。 
在法人制度的整体结构方面,必须体现私法法人或者民法法人和公法法人的区分,体现公益法人和盈利法人的区分,体现社团法人和财团法人的区分。

在私法法人的制度建设上必须体现现代公司治理结构的要求,反映我国公有制企业要求的同时,反映上市公司甚至跨国公司的要求,反映混合所有制企业的要求。

必须承认公法法人制度建设的科学性和可行性,建立公共权力机构、公立事业单位、公立社会团体法人参与民事活动的基本主体资格和责任主体方面的制度建设问题。

删除"联营制度"。

(四)重建"权利客体"即"物"的法律制度。

权利客体的制度是《民法通则》所缺乏的。权利客体虽然是标的物,但是它们的现实状态反过来对于民事权利发挥着强大的反作用。比如,不动产的所有权和动产的所有权政治意义、经济意义都有很大的差别,甚至在权利制度本身都有很大差别。因此这一部分制度是不可或缺的。

在权利客体制度建设上,必须认识到人的行为不是客体,因为任何人的行为都只能因为他自己的意思而发生法律效果,而不能因为他人、即使是法律关系上的相对人的意思而发生法律效果。这个哲学问题,在近现代以来早就解决了。因此应该认识到债务人的行为不是债权人的客体,而是他自己意思自治的结果。

在物的制度建设方面,应该采纳民法传统中关于公有物和私有物相区分的原理。公有物,比如大气、阳光、水流、海洋等等,应该依法保持其为公共利益、必须开放性的供大众使用的特点,必须在法律上禁止任何人包括政府将其当作私物。建立这样的制度,以保障人民群众对于公有物的基本权利。

建立无形财产必须特定化的规则,以满足知识产权保护的要求。

关于物的基本分类,应该采纳传统民法不动产和动产相互区分的原理,在此基础上,将对于民事权利发挥决定性作用的物的类型划分的制度都建立起来。

(五)按照意思自治原则的要求对"法律行为"制度进行重大改造。

在承认《民法通则》关于行为人、意思表示真实原则的基础上,对该法"法律行为"部分的修改原则是补强而不是重建。在法律行为这个核心制度建设方面,我们应该首先放弃"民事法律行为"这个似是而非的提法,采纳"法律行为"概念,并按照意思自治原则,对这个制度进行彻底地补强。首先,应该承认人身行为和财产行为的区分,承认负担行为和处分行为的区分,承认单方行为和双方行为、团体行为的区分。其次,在当事人意思表达方面及其法律效果方面,尽量细化规则,承认一般法律行为和特殊法律行为的区分。在此,建立法律行为完全无效和部分无效相区分的规则,建立瑕疵补正、转换的规则。再次,对于行政管理和当事人意思自治原则之间的关系,建立更为符合市场经济和人民权利要求的裁判规则。在这一方面,可以采纳人民法院关于将当事人违背行政规则的行为区分为管理性和效力性两种不同结果的做法。最后,建立开放性的兜底条款,尽量扩张民众意思自治的空间,保护民众创造性行为。

(六)建立权利、义务、责任的一般规则的制度。

这一部分制度是我们现行立法和各个学者方案都忽略了重要制度,我国民法总则应该建立这一方面的制度,因为这些制度,不仅仅将建立起各种权利、包括民法基本权利和商事权利、知识产权等民事权利大体系之间最基本内在逻辑联系,而且因此而确立民法总则和民法其他部分之间相互联系的基本逻辑,为民法典的编纂建立逻辑基础,而且还要对民事主体行使权利、履行义务、承担责任等建立积极的引导。这一部分的内容非常重要,大体包括如下方面:

1.各种民事权利之间的逻辑体系。这一体系通过民事权利的基本分类来建立。通过这一规则,使民法典中规定的民事权利和商事法律、知识产权法律、一些经济法律规定的民事权利之间形成内在和谐的整体,以此实现民法和商法、知识产权法、一般经济法律之间的法律效力连接和制度的和谐统一。

2.民事权利取得、变更以及消灭的一般规则。

3.民事权利行使的一般规则。比如不得滥用权利、行使权利必须尊重公序良俗原则等。

4.权利保护的基本制度。比如自助、行使诉权的基本规则等。

5.权利限制的基本规则。比如依据公共利益需要限制甚至剥夺民事权利的规则等。

(七)代理制度。基本的出发点是把商事代理和民事代理统一起来规定。

(八)时效制度。取得时效和消灭时效都要确立。虽然说在现代法律实践中取得时效的应用价值不大,但不能完全废止。

四、立法的指导思想

第一,这一次民法总则的制定,必须反映改革开放和市场经济、人民权利的基本精神。民法总则必须要坚持社会主义基本原则。

第二,强调立法的科学性体系性。民法的科学性,表现为它的条文必须具有行为规范或者裁判规范这一特点之上。立法应尽量避免政治口号,必须坚持科学立法原则。民法上的基本科学性规则就是其规范性,就是法律条文必须符合行为规范或者裁判规范的要求。如果不能编制成为行为规范和裁判规范,你就不要采用。

第三,民法总则的内容虽然有一些抽象规则,但是必须联系实际。立法的规则必须来源于现实,反映现实生活。一些不符合我国现实的制度应该即使放弃。

第四,一方面强调语言的平直,另一方面强调概念的清晰明确,规范的合理、制度的完整和立法逻辑的清晰。

第五,坚持制度创新和理论创新。



本文原载于NGOCN网站

原题为《"公众参与立法技术谈"系列(二):"两会游说"是一种什么样的体验?》

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